Clinique en difficulté financière : éviter la faute de gestion

Ne pas augmenter le capital social de l’entreprise en cas de difficultés peut être considéré comme une faute de gestion. Le dirigeant doit donc se montrer vigilant, car les tribunaux ne plaisantent pas avec le respect des règles du droit des sociétés.

Telle a été la décision particulièrement sévère rendue à l’encontre d’un dirigeant dont la société a été placée en liquidation judiciaire. Confronté à de graves difficultés financières qui compromettaient la survie de l’entreprise, il aurait dû tenter, pour s’en sortir, de procéder à une augmentation de capital décidée en assemblée générale avec tous les associés. Cette solution n’a pas été envisagée et il a été condamné à prendre en charge une partie du passif de la société à concurrence d’un million d’euros.

Les obligations du dirigeant

Le dirigeant condamné s’est alors pourvu en cassation en soutenant que l’augmentation du capital est une mesure qui relève de la compétence exclusive des associés et que de ce fait, il n’avait pas commis de faute de gestion. Les juges de cette haute juridiction ont toutefois rejeté cet argument et confirmé la condamnation du dirigeant au motif suivant : si les apports de fonds à une société sont effectivement du ressort des associés et non du dirigeant, qui ne peut se voir reprocher l’absence d’augmentation du capital, celui-ci commet cependant une faute de gestion s’il ne tente pas d’obtenir une augmentation du capital, dans la mesure où il était conscient du fait que, sans recapitalisation, la société allait se retrouver en état de cessation de paiement. Comme il était resté inactif, sa responsabilité était engagée (Cour de cassation, 12 juillet 2016, n° 14-23310).

Il faut le savoir : un dirigeant a l’obligation de gérer la société avec compétence et diligence, dans le respect de l’intérêt social, en écartant tout intérêt personnel. Tout dirigeant qui viole cette obligation met en jeu sa responsabilité civile et sera condamné à réparer le tort qu’il a fait à sa société, l’action en réparation de ce préjudice pouvant être engagée auprès du tribunal de commerce par la société elle-même, un associé ou le liquidateur. La négligence ou le défaut de surveillance ou de consultation des associés, l’inaction peuvent donc se payer très cher en cas d’ouverture d’une procédure collective (encadré).

Réagir lors d’une perte de la moitié du capital social

Le dirigeant doit être vigilant sur la situation du capital social, qui peut être le facteur de la dissolution de la société. En cas de perte de la moitié du capital social, il doit accomplir toutes les procédures légales obligatoires et notamment convoquer les associés pour éviter que ne soit retenue la faute de gestion. La perte de la moitié du capital correspond aux pertes qui ont pour conséquence la diminution des capitaux propres devenant inférieurs à la moitié du capital social. Le dirigeant est alors tenu, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de consulter ses associés pour décider de l’éventuelle dissolution anticipée de la société. Quelle que soit la décision prise (dissolution ou maintien de l’activité), elle doit être publiée dans un journal d’annonces légales, inscrite au registre du commerce et des sociétés et déposée au greffe du tribunal de commerce.

Des solutions de régularisation

En cas de poursuite de l’activité, la société dispose d’un délai expirant à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue pour régulariser sa situation, des deux manières suivantes : reconstituer ses capitaux propres à hauteur de la moitié du capital social ou diminuer son capital (ce qui paraît contestable car aucun fonds n’est trouvé pour réduire le total des pertes).

Le capital social peut être augmenté de plusieurs façons : par la réalisation de bénéfices suffisants, par la création de nouvelles parts sociales par apport en numéraire ou en nature, par l’intégration du solde du compte courant d’associé et sa conversion en nouvelles parts sociales, par l’augmentation de la valeur des parts existantes, par l’incorporation de réserves ou de bénéfices non distribués des exercices antérieurs dans le capital. Par ailleurs, ces procédés peuvent être cumulés.
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