cinq questions-réponses parues sur le blog “droit du travail” du site Lepointveterinaire.fr

1  Rupture de contrat

J’ai ouvert ma clinique durant l’été 2016 et, depuis mars 2017, j’emploie un auxiliaire spécialisé vétérinaire (ASV) en contrat de qualification de deux ans. Au bout de trois mois, il a cessé de se rendre au Gipsa ¹ , puis s’est mis en arrêt maladie de dix jours. À son retour, à la suite d’une discussion sur la qualité de son travail, j’ai reçu un nouvel arrêt maladie d’un mois, 48 heures après, puis un troisième arrêt maladie de prolongation jusqu’au 30 août. J’ai sollicité une réunion tripartite avec le Gipsa, en vue d’une rupture amiable, en vain. Je lui reproche son temps passé sur son profil Facebook et sur un jeu téléchargé sur l’ordinateur de la clinique. Que faire ?

La rupture d’un contrat de qualification n’est pas simple. Comme pour tout contrat de travail à durée déterminée, le contrat en alternance ne pourra être rompu avant son terme que dans les cas suivants :

- d’un commun accord : le salarié devra signer une rupture amiable. Il n’est pas obligé de signer un tel document s’il considère que le contrat n’a pas à être rompu ;

- pour faute grave du salarié : cette faute grave sera très difficile à prouver pour l’employeur. En effet, l’insuffisance professionnelle ne pourra pas être invoquée. Les seules fautes pouvant être admises par les tribunaux sont le refus de suivre les enseignements, les retards aux séances de formation et le comportement fautif du salarié. L’employeur s’expose à un contentieux devant les prud’hommes ;

- en cas de force majeure : la force majeure est très rarement reconnue par les tribunaux. Ainsi, les difficultés économiques de l’employeur ne constituent pas une force majeure. De même, l’état de santé du salarié ne peut justifier la rupture anticipée du contrat.

Contrairement à un salarié en contrat à durée indéterminée, votre salarié ne pourra pas démissionner. Il peut chercher à provoquer son licenciement en misant sur la faute grave, ou bien en multipliant les absences maladie en espérant, à terme, que son inaptitude au poste soit prononcée.

Il est conseillé d’être éventuellement assisté d’un avocat si vous ne trouvez pas d’issue favorable avec votre salarié. Je vous suggère de demander l’assistance du Gipsa ou du SNVEL² dans vos démarches.

2  Recrutement

Un vétérinaire peut-il être recruté en collaboration libérale alors qu’il passe sa thèse le mois de son embauche ? Par ailleurs, peut-on faire figurer une rémunération plancher dans un contrat de collaboration libérale ?

Les élèves des écoles vétérinaires françaises titulaires d’un diplôme d’études fondamentales vétérinaires (DEFV) ne sont autorisés à exercer qu’en qualité d’assistants salariés, au cours de cette année d’étude et jusqu’au 31 décembre de l’année de fin d’étude. Après cette date, ils doivent soutenir leur thèse pour pouvoir exercer.

Le collaborateur libéral est défini dans la loi du 2 août 2005 (article 18). Il relève du statut social et fiscal du professionnel libéral qui exerce en toute indépendance, sans lien de subordination. Il peut se constituer une clientèle personnelle. Il doit satisfaire aux obligations sociales et fiscales du libéral. Ces critères peuvent difficilement être respectés avec un très jeune diplômé, sans risquer une requalification en salariat déguisé. Il convient d’être prudent avec ce statut.

Il est possible de prévoir une rémunération minimale et un pourcentage en rétrocession d’honoraires au-delà de cette rémunération plancher. Une part de la rémunération doit être fluctuante, car en restant fixe, elle pourrait être considérée comme un salaire déguisé.

3  Congés familiaux

Dans la convention collective en cours pour l’ASV (mai 2016), n’est-il pas prévu de congé court pour le pacte civil de solidarité (Pacs) d’un enfant ?

La convention collective du personnel auxiliaire n° 3282 est régulièrement modifiée par des avenants. Le dernier a bien été publié au Journal officiel en mai 2016. Il concerne cependant la prévoyance et non les congés pour événements familiaux.

Certains événements familiaux ouvrent droit à congé. Les événements et la durée du congé sont définis par le Code du travail et par la convention collective. Ce sont les dispositions les plus favorables pour le salarié qui s’appliquent. Ni les articles L.3142-1 et L.3142-4 du Code du travail ni l’article 34 de la convention collective ne mentionnent le Pacs pour un enfant. Cet événement familial n’ouvre donc pas droit à congé payé.

4  Temps de travail/ forfait jours

Comment calculer le nombre de jours de travail restant à faire pour un vétérinaire cadre au forfait, lors de son retour après un arrêt de travail ?

La réponse n’est pas simple. L’absence pour arrêt maladie d’un salarié en forfait jours n’est pas définie par la convention collective. Par application stricte de l’article L.3122-27 du Code du travail, supprimer un jour de repos à un salarié en forfait jours parce qu’il a été absent pour maladie est interdit. Il aura fallu 11 ans à la jurisprudence pour clarifier la question.

Dans son arrêt du 16 décembre 2015 (n° 14-23.731), la Cour de cassation a jugé que l’acquisition du nombre de jours de congé est déterminée en fonction du nombre de jours de travail effectif dans l’année, prenant donc en compte les absences pour maladie.

Dans le forfait annuel, le nombre de 216 jours tient compte de 104 samedis et dimanches, de 25 jours ouvrés de congés payés, en moyenne de 8 jours fériés ne tombant ni le samedi ni le dimanche, et de l’octroi de 12 jours de repos.

En cas d’absence pour maladie, des jours de repos peuvent être soustraits proportionnellement à la durée de l’arrêt de travail. Ainsi, pour un salarié au forfait absent pendant un mois, un jour de repos peut lui être retiré pour l’équivalent de 216/30 = 7,2 jours d’absence.

Ainsi, après un arrêt de travail pour maladie, le nombre de jours restant à travailler sera égal à celui qu’il devait faire à l’issue de cet arrêt augmenté d’un jour de repos en moins par tranche de 7,2 jours d’absence.

5  Astreintes et gardes

Ma salariée en ALD ³ était d’astreinte le 14 juillet : dois-je la payer avec un salaire journalier + 15 % ou est-ce que je compte cette journée en astreinte et en astreinte non dérangée ?

Pour répondre aux besoins du cabinet ou de la clinique vétérinaires et, notamment, pour répondre à la continuité du service, les auxiliaires vétérinaires et les auxiliaires spécialisés vétérinaires peuvent être appelés à assurer des gardes et des astreintes.

Votre question mérite une précision. Ce 14 juillet, votre salariée était-elle à son domicile, pouvant vaquer à ses occupations personnelles (astreinte), et n’intervenait-elle que pour une consultation sur le lieu de travail (astreinte dérangée) ou bien était-elle toute la journée sur le lieu de travail (travail effectif de garde) ?

L’employeur doit accorder, pendant la durée de l’astreinte d’un jour férié, une contrepartie sous la forme d’une indemnité de 25 % du salaire horaire normal (soit un quart du taux horaire) et, pour l’intervention lors de l’astreinte dérangée, une majoration de 50 % du salaire horaire normal (soit 1,5 fois le taux horaire).

Si la salariée était en permanence sur le lieu de travail un jour férié (garde), elle devra percevoir une majoration de 15 % pour la durée de ce travail effectif (soit 1,15 fois le taux horaire normal, non cumulatif avec la majoration des heures supplémentaires).
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¹ Groupement d’intérêt public formation santé animale et auxiliaire vétérinaire.

² Syndicat national des vétérinaires d’exercice libéral.

³ Affection de longue durée.